Université Cergy Pontoise

Synthèse sur les hedge funds


Article juridique - Article du 29/11/10

Les hegdes funds sont à l’origine de multiples dérives à travers notamment le détournement des droits de vote ou à cause de l’insuffisance d’évaluation des risques. Face à ce constat, est apparu la nécessité d’un encadrement et de sanctions comme le montrent la décision de l’AMF du 8 avril 2010 et la directive sur les hegdes funds adoptée par l’Union Européenne en novembre 2010.

 

I Définition générale

Un hedge fund ou fonds alternatif est un organisme de gestion collective, fonctionnant sur le même principe que les OPCVM ou Mutual funds américains, mais investi dans une stratégie alternative. Contrairement aux fonds « classiques », les hedge funds obtiennent des performances généralement déconnectées de la tendance générale des marchés actions ou obligations.

Le métier des hedge funds est très technique et spécialisé, pratiqué généralement par des gérants expérimentés, indépendants et dont la fortune personnelle est souvent pour partie engagée dans le fonds. Les gérants sont généralement rémunérés sur les performances du fond.

Du fait de la non diversification des portefeuilles (choix d'une stratégie unique) et du recours éventuellement massif aux produits dérivés, les hedge funds échappent aux catégories traditionnelles de Mutual funds. C'est donc aussi un métier peu régulé : les hedge funds sont développés aux Etats-Unis et dans les zones dites « offshore ».

Les hedge funds attirent des investisseurs fortunés et avisés, par les perspectives de résultats qu'ils offrent, quelle que soit la tendance globale des marchés.

 

 

II Les dérives des hedge funds

Ce type de fonds raisonne à très court terme, parfois quelques heures à quelques jours, en cherchant à profiter de toutes formes d’asymétries de marché. Ces fonds souvent de petite taille, actionnaires minoritaires, qui dans le passé étaient passagers clandestins des investisseurs de long terme, mènent aujourd’hui les plus grandes opérations en Europe pour le compte des plus grands investisseurs institutionnels.

Leur stratégie est d’investir dans une entreprise, dans la perspective d’orienter, grâce au droit de vote attaché à l’action de l’émetteur, la stratégie de l’émetteur vers la réalisation d’un événement majeur tel qu’une offre publique d’acquisition, ou une fusion, ou le renversement du management critiqué.

Un hedge fund développant sa stratégie, n’agit pas seul. Afin de garantir le succès de l’opération, il peut être opportun pour un fonds de sécuriser l’opération projetée par un prêt de titres. Ainsi, il agit le plus souvent en accord avec les actionnaires historiques de l’émetteur, qui, pour des raisons commerciales ne souhaitent pas toujours revêtir le costume de l’activiste de première ligne , même si finalement ils se laisseront convaincre de voter dans le même sens que l’activiste. On peut citer différents exemples témoignant de ce détournement du prêt de titres.

En 2004, dans le cadre de l’offre publique d’achat lancée par le groupe pharmaceutique Mylan Laboratories sur la fabriquant King Pharmaceuticals, le fonds Perry Corporation a acheté 26 millions d’actions Mylan tout en ayant conclu une vente à terme avec Goldman sachs pour contrôler 10% des votes de Mylan. Grâce à cette opération, Perry Corporation est devenu le plus gros votant à l’assemblée générale de Mylan et s’est assuré de l’approbation de cette offre par celle-ci. Ce vote a eu lieu alors que le second actionnaire le plus important n’approuvait pas le projet d’offre.

En 2005, au Japon, Nippon Broadcasting Sytem a prêté 13,88% des actions détenues dans sa maison mère Fuji Television à Softbank investissement pour éviter que Livedoor puisse mener à terme son offre sur Fuji Television.

 

III encadrement des hedges funds par L’AMF et décision du 8 avril 2010

La société visée est le Crédit Agricole Alternative Investment Products Group (ci-après « CA AIPG »), est une société de gestion de portefeuille.

 

Différents griefs sont reprochés à la société : elle exercerait son activité de multigestion alternative dans des conditions et selon des modalités qui ne correspondraient pas à celles présentées dans le programme d’activité qu’elle avait soumis à la COB le 20 novembre 2002 et qui a été approuvé par l’AMF le 25 mai 2004 en ce qui concerne le processus de sélection des fonds, les procédures relatives à la prise des décisions de gestion et le cumul de fonctions du responsable de la gestion, et les moyens techniques et humains affectés à la gestion.

 

A) non-conformité au programme d’activité

 

Il est donc reproché à CAAM AI SAS d’avoir exercé –à la date du contrôle- son activité de multigestion alternative selon des modalités et dans des conditions très différentes de celles présentées dans le programme d’activité qu’elle avait soumis à la COB le 20 novembre 2002 et qui avait été approuvé le 25 mai 2004 par l’AMF.

 

Ainsi, l’AMF relève que « cette intervention auprès de ces autres entités doit être regardée

comme ne la conduisant pas à dépasser le périmètre décrit dans le programme d’activité, qu’ainsi le grief tiré de la non-conformité de l’activité exercée par CAAM AI SAS par rapport au programme d’activité n’est pas caractérisé sur ce point »

B) insuffisance de contrôle des risques

 

1. Sur le grief relatif au contrôle des risques au sein du fonds Amaranth

Considérant qu’il est reproché à CAAM AI SAS de ne pas avoir « mené les diligences requises et mis en oeuvre les moyens adaptés afin d’assurer un contrôle des risques en adéquation avec son activité de multigestion alternative » dans le cadre du suivi du fonds Amaranth ;

 

L’article 322-12 du règlement général de l’AMF dispose que :

 

« La société de gestion de portefeuille doit en permanence disposer de moyens, d'une organisation et de procédures de contrôle et de suivi en adéquation avec les activités exercées (…). La société de gestion de portefeuille doit disposer, selon des modalités adaptées à la nature, au volume et aux risques de l'ensemble de ses activités, quel que soit leur lieu d'exercice, ainsi qu'à son organisation, des éléments. »

C ) Défaut de prospectus

« Considérant qu’aux termes de l’article 411-45 du règlement général de l’AMF « pour tout OPCVM, il est établi un prospectus complet soumis à l’approbation de l’AMF », et qu’en application de l’article 411-51 du règlement général de l’AMF un « prospectus simplifié doit être remis préalablement à toute souscription » ;

 

L’AMF considère que la prolongation de cette carence jusqu’après le contrôle de l’AMF est constitutive d’un manquement aux dispositions précitées.

L’AMF relève donc la société a commis divers manquements à ses obligations professionnelles et prononce donc un avertissement assorti d’une sanction pécuniaire.


IV Adoption de la directive hedge funds

L'Union européenne a approuvé définitivement en novembre 2010 la "directive hedge funds" qui doit permettre de mieux contrôler un secteur très opaque montré du doigt pour l'accélération de la crise financière.

Négocié de haute lutte pendant plus d'un an et demi, ce texte imposera des obligations de transparence et de communication accrues aux fonds spéculatifs et aux groupes de capital-investissement qui souhaitent opérer en Europe, en échange d'un "passeport" qui leur permettra d'être présents dans les 27 pays de l'Union en sollicitant une licence unique.

 

Il est intéressant de souligner les principaux éléments figurant dans cette directive AIFM (Alternative Investment Funds Managers) :

- Les gérants de fonds sont sous le coup de la directive lorsque leur portefeuille est supérieur à 100 millions d'euros dans le cas des "hedge funds" et de 500 millions dans le cas des groupes de capital-investissement.

- Ces gérants devront s'enregistrer auprès de superviseurs nationaux et recevoir une autorisation pour opérer et commercialiser leurs produits dans l'UE. Ils auront ensuite des obligations de transparence vis-à-vis de ces superviseurs.

- Le recours à l'effet de levier sera encadré par les superviseurs nationaux et la future autorité européenne des marchés (Esma), mais ce sont les gérants eux-mêmes qui fixeront une limite à cet effet de levier.

- Les rémunérations des gérants seront également encadrées et au moins 40% de leurs rémunérations variables devront être différées dans le temps, pour une période de 3 à 5 ans.

- Les gérants, qu'ils soient européens ou de pays tiers, obtiendront une licence paneuropéenne - "passeport européen" - pour vendre ces fonds sur l'ensemble du territoire des Vingt-Sept, sans avoir à solliciter des autorisations pays par pays comme c'est le cas aujourd'hui.



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