Université Cergy Pontoise

L'action de concert


Article juridique - Article du 29/11/10

La notion de concert est une notion prépondérante au sein de notre droit. Connue en droit civil avec la notion de concert frauduleux ou encore de collusion frauduleuse, elle est également présente en droit pénal avec l’association de malfaiteur et en droit de la concurrence, où sont prohibées, dès lors qu’elles ont pour objet ou effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, les actions concertées, au même titre que les ententes expresses ou tacites et les pratiques concertées susceptibles d’affecter le commerce entre États membres. Le droit des marchés financiers ne fait pas figure d’exception au sein du paysage juridique français avec l’introduction de la notion d’action de concert.

Par action de concert, on entend l’intervention de certains acteurs, la plupart du temps des actionnaires, au sein d’une société cotée afin de former ce que l’on appelle un « groupe de concertistes » qui partage une stratégie commune à l’égard de ladite société. L’action de concert consiste par conséquent en un accord entre les concertistes pour abonder dans un sens commun, à savoir, initialement, la mise en œuvre d’une politique commune.

L’action de concert est apparue pour la première fois en France dans une décision de la Commission des Opérations de Bourse (devenue AMF) en date du 13 janvier 1970, relative à une offre publique d’achat, pour désigner le comportement organisé d’un groupe de personnes qui justifiait qu’on les traite comme un ensemble homogène. Par la suite, le règlement de la Chambre syndicale des agents de change du 21 avril 1983, en son article 189, l’a intégrée dans le champ réglementaire. Toutefois, l’intervention législative n’aura lieu qu’avec la loi n°89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier, transposant ainsi la directive communautaire n°88/627/CEE du 12 décembre 1988.

Le législateur, par son intervention, a renforcé les obligations d’information pesant sur les actionnaires des sociétés cotées. C’est ainsi que la déclaration du franchissement de certains seuils est devenue une obligation pour les actionnaires de sociétés cotées, qu’ils agissent seuls ou de concert, le concert entrainant un cumul des actions détenues par les concertistes pour calculer l’effectivité du franchissement de seuil. Le second objectif de la loi était d’instaurer des mesures préventives pour protéger les actionnaires des sociétés cotées des prises de contrôle dites rampantes. L’on évitait ainsi les prises de contrôle qui s’effectuaient sans respecter l’obligation de déposer une offre publique d’achat.

L’action de concert peut se manifester de plusieurs façons, à savoir par l’adoption d’un certain formalisme par les concertistes ou bien par des considérations factuelles démontrant un parallélisme comportemental des acteurs. Notons que la notion d’action de concert repose sur une inscription dans la durée de ses effets. En somme, l’action de concert consiste en une coopération entre actionnaires avec en ligne de mire ultime l’exercice du pouvoir dans une société cotée.

Il est nécessaire de relever que l’action de concert, qui se trouve aujourd’hui aux articles L. 233-10 et 11 du Code de commerce, est une notion volontairement floue afin d’englober un ensemble plus vaste d’actions qu’il aurait été dangereux de vouloir délimiter précisément. Ainsi, l’imprécision de la définition permet-elle de regrouper différents types de situations dans lesquelles peut s’exprimer l’ingéniosité des opérateurs, prêts à chercher des montages complexes pour ne pas supporter les coûts liés à la réglementation. Cela permet ainsi aux autorités de contrôle de modeler la notion, de sorte à pouvoir intégrer tout comportement en fonction de la finalité effectivement poursuivie.

Le fait de qualifier un ensemble d’actions d’action de concert revêt un caractère important en ce sens qu’une responsabilité solidaire a été instituée entre les concertistes, les exposant aux mêmes sanctions en cas de défaillance collective ou individuelle. Cette solidarité entre les concertistes a été instaurée par l’article L. 233-10-III du Code de commerce, lequel dispose en effet que « les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par les lois et les règlements ». Cela est d’autant plus important qu’il s’agit d’une solidarité passive, chacun pouvant être tenu pour la totalité

Alors que l’action de concert est assurément une notion fondamentale du droit boursier, l’article L. 233-10-I du Code de commerce en donne une définition imprécise qui suscite des questions : « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société ». Aussi la jurisprudence devait-elle préciser les contours de la notion. Par trois arrêts rendus dans l’affaire Gecina le 27 octobre 2009, la chambre commerciale de la Cour de cassation répond à certaines questions controversées.

La chambre commerciale confirme l'analyse de l'arrêt de la cour d’appel de Paris selon laquelle un accord ponctuel ne saurait constituer une action de concert, dans le droit fil de la doctrine qui considère que la mise en œuvre d'une politique commune vis-à-vis de la société s'apprécie nécessairement dans la durée. En revanche, elle ne prend pas position sur la forme de l'accord, qui est assurément indifférente, et sa force obligatoire. Mais la question principale était de savoir si la notion de politique commune visée ne pouvait s'entendre que de la stratégie de la société elle-même ou s'il pouvait s'agir aussi de la stratégie des parties au concert à l'égard de la société. La Cour de cassation considère que la politique commune n'est pas nécessairement la politique de la société mais peut aussi être la stratégie des concertistes vis-à-vis de la société.

Le législateur par la suite a pris acte de cette décision au travers de la loi dite de régulation bancaire et financière en date du 22 octobre 2010, laquelle est intervenue sur le sujet, sans aller plus loin, se contentant de consacrer la jurisprudence Gecina. Si les objectifs de la loi étaient de « renforcer la supervision des acteurs et des marchés financiers » et de « soutenir le financement de l’économie pour accompagner la reprise », il n’est pas certain que toutes les dispositions de la loi nouvelle répondent directement à ces objectifs. Tel est le cas de la définition apportée par la loi à l’action de concert, laquelle ne répond à aucun des objectifs affichés par le législateur.

Si les catégories d’accords constitutifs d’actions de concert n’ont pas été modifiées, leur finalité l’a été. En effet, si les personnes qui concluent des accords en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote sont toujours considérées comme agissant de concert, ce n’est plus à la condition unique qu’elles aient agi afin de mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société. Dorénavant, l’action de concert peut avoir une seconde finalité, à savoir l’obtention du contrôle d’une société. Ceci va dans le sens d’une extension du domaine de l’action de concert, une extension qui n’est toutefois que textuelle puisqu’elle n’est que la consécration de la décision rendue par la cour d’appel de Paris dans l’affaire Gecina. Le texte permet ainsi expressément de prendre en compte désormais les accords ayant pour objet de prendre le contrôle de la société, ce qui devrait permettre d'appréhender les prises de contrôle concertées et rampantes.

Bibliographie :

- T. Bonneau : La semaine juridique entreprise et affaires n° 44, 4 novembre 2010, 1957, « Commentaire de la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière ».

- F. Martin Laprade : JurisClasseur Banque – Crédit – Bourse – Avril 2009, Fasc. 2135 : « Action de concert ».

- Ch. Goyet : Joly Bourse 2008-1, « Le critère de l’action de concert selon D. Schmidt ».

- P. Le Cannu : Rev. sociétés 1991, p. 675, « L’action de concert ».

- N. Molfessis : Journ. sociétés, sept. 2008, p. 30, « La preuve de l’action de concert ».

- H. de Vauplane et J.-P. Bornet : Litec, 3e éd. 2001, n° 747, p. 680, « Traité de droit des marchés financiers ».



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