Université Cergy Pontoise

L’abus de biens sociaux à l’épreuve de la procédure pénale


Article juridique - Article du 06/12/10

Article publié à la revue de l'AM2DPF, juin 2010

L’abus de bien sociaux à l’épreuve de la procédure pénale

Le droit pénal est au coeur de l’actualité et plus particulièrement la réforme de sa procédure. Qui dit réforme dit modifications qui seront applicables à toutes les infractions pénales et notamment les infractions financières. Nous avons choisi l’abus de bien sociaux pour illustrer pragmatiquement les modifications que pourraient occasionner une telle réforme1.

Au préalable, revenons sur l’état de sa jurisprudence.

L’ABS, est, rappelons le, une infraction spécifique à plusieurs titres. Il s’agit d’un délit de fonction, autrement dit limité aux dirigeants statutaires ou de fait2 et est réservé à certaines formes de sociétés et ce, du fait du principe d’application stricte de la loi pénale.

Cette infraction se caractérise matériellement par l’usage de biens, crédits, pouvoirs ou voix de la société. Le caractère temporel de cet usage suffira à caractériser le délit : la restitution postérieure des biens sociaux est indifférente3. La Jurisprudence a, par ailleurs, dû se prononcer sur la notion même d’usage. Cette notion est elle le corollaire indiscutable d’un acte positif ? Les juges tendent à considérer que l’abstention du dirigeant pourra également caractériser l’infraction car une abstention volontaire peut être en contrariété avec l’intérêt social4.

Pour que l’ABS soit caractérisé, l’usage des biens sociaux devra être contraire à l’intérêt de la société5. Cependant le juge aura à arbitrer entre la simple mauvaise gestion et les actes économiquement inutiles.

L’arrêt Carpaye6 retenait, pour illustration, que l’usage d’un bien social était nécessairement abusif lorsqu’il avait lieu dans un but illicite. Cette position a été malmenée7 pour être finalement confirmée dans un arrêt Carignon8 de 1997 dans lequel les hauts juges affirment que quelque soit l’avantage à court terme qu’elle peut procurer, l’utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit, ici la corruption, est contraire à l’intérêt social en ce quelle expose la personne morale à un risque anormal de sanctions pénales et à un risque de réputation. Cette solution a été confirmée depuis lors.


Encore faut-il que le dirigeant ait conscience de ses actes. Traditionnellement, un double élément intentionnel, communément appelé dol général (mauvaise foi) et dol spécial (volonté), est requis.

Cependant, la jurisprudence à tendance à l’éluder en n’exigeant pas toujours l’existence d’un intérêt personnel. Autrement dit, le dirigeant doit procéder à un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de la société.

La jurisprudence, assez souple, a tendance à retenir une sorte de présomption de connaissance du caractère contraire à l’intérêt social et ce du fait même des fonctions de dirigeant9.

Rappelons que le juge ne peut et ne doit pas s’immiscer dans les affaires de l’entreprise. Or force est de constater que la tendance actuelle laisse présager d’éventuelles dérives dans la caractérisation de l’infraction stricto sensu. Le juge parvient-il toujours, à faire la distinction entre l’acte contraire à l’intérêt social et l’acte de mauvaise gestion ? A n’en point douter et bien qu’une certaine restriction quant à l’exercice de l’action civile existe10, le dirigeant qui commet un tel acte se verra trop souvent sévèrement puni. C’est la différence entre l’excès de l’un et l’inaptitude de l’autre qui tend à disparaître…

Le mobile étant indifférent en droit pénal, le seul cas où le dirigeant sera exonéré de sa responsabilité pénale du fait d’ABS est le fait justificatif de groupe11. Cependant trois conditions cumulatives devront être réunies : l’existence d’un intérêt commun économique, social ou financier ; l’opération doit comporter une contrepartie et doit être équilibrée et ; la société mise à contribution ne doit pas dépasser ses possibilités financières.

La prescription est un point qui a été l’objet de nombreuses hésitations s’agissant d’un délit occulte. Son point de départ à été modifié pour s’adapter aux contours de l’infraction : si par principe la prescription débute à compter de la présentation des comptes annuels, le point de départ se verra retardé au jour de la découverte de l’ABS12 en cas de dissimulation. Lorsque l’ABS est constitué d’actes successifs, le point de départ sera décalé à chaque nouvel usage contraire à l’intérêt social13.

Si l’application de ces nuances paraît acquise, la prescription de l’ABS fait une nouvelle fois débat à l’aune d’un projet de réforme de la procédure pénale. Le Garde des Sceaux avait, en effet, proposé d’allonger le délai de prescription de l’ABS. Le délit serait prescrit par six ans au jour de la commission de l’infraction et ce, « quelle que soit la date à laquelle [elle] a été constaté[e] ». Et c’est bien là le problème !

« Il est primordial que le justiciable sache à quel moment le délit est consommé »14 nous dit-on. Doit-on y voir là, la justification à cette proposition? Autant dire qu’en pratique, il devient aisé pour le Parquet, toujours dépendant du pouvoir exécutif et bénéficiant de l’opportunité des poursuites, d’en retarder l’ouverture et de faire jouer la prescription pour ne pas avoir poursuivi. Astucieux, il ne sera plus question de dire « le Parquet n’a pas voulu poursuivre » mais « les poursuites n’ont pu aboutir, la prescription était acquise ». Le risque résiderait alors dans l’apparition lente d’un voile protecteur qui entourerait les affaires économiques.

Cependant, au grand dam des dirigeants, ce point du projet a lui aussi été abandonné. Une vague de protestations s’est, en effet, élevée dans le monde des affaires judiciaires et, dans un avis, la Cour de cassation a fait valoir son attachement à la jurisprudence en place. C’est ainsi que le 20 avril 2010, la ministre de la Justice a annoncé l’abandon de cette mesure, se déclarant convaincue par les arguments soulevés en faveur des règles jurisprudentielles et en souhaite une consécration légale.

C’est alors l’inscription dans la loi de l’imprescribilité du délit qui risque désormais de faire débat.

Emilie Loiseau
Vice-présidente de l’am2dpf
Laure Taralle
Master 2 Droit pénal financier
Promotion 2009-2010

1Page 15 de l’avant projet de réforme de la procédure pénale, sous l’article 121-7 du futur CP, ainsi rédigé : « Hors les cas où la loi en dispose autrement, la prescription de l’action publique court à compter du jour où l’infraction a été commise, quelle que soit la date à laquelle elle a été constatée. » Voir aussi Quels changements pour la pratique ?, P. Vouland, AJ Pénal, avril 2010
2Crim., 6 mai 2009, N° 08-86 378
3M. Véron, Droit pénal des affaires, A. Colin, 1997, 2è éd., p. 135
4Crim., 28 janv. 2004, no 02-88.094, Bull. Joly Sociétés 2004, p. 862, note Barbièri J.-F. (Versement indu de sommes)
5Crim., 05 novembre 1963 : bull. crim. n° 307 ; cass. crim. 26/05/1994 : bull. n° 206
6Crim., 24 avril 1992, Bull.crim, n°169, Rev.soc 1993, p.124, note B.Bouloc
7Crim., 6 février 1997, D.1997, p.334
8Crim., 27 octobre 1997, Droit Pénal 1998, Comm.n°21, Obs Robert
9Crim., 24 février 2010, 08-87.806
10Crim., 16 décembre 2009, Pourvoi n° 08-88.305
11Affaire Willot, T. corr. Paris 16/05/1974, D. 1975, p. 37 ; Affaire Rozemblum, Crim. 04/02/1985 : bull. n° 54
12Crim., 10 aout 1981 (conditions permettant l’exercice de l’action), Crim., 14 mai 2003 (dissimulation)
13Crim., 28 mai 2003, Crim., 8 octobre 2003
14L’abus de biens sociaux, G. Damy Les Petites affiches, 18 juin 2008, n° 122 p.25



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