Université Cergy Pontoise

Les nouvelles recommandations GAFI et le projet de 4ème directive


Article juridique - Article du 21/06/13

La lutte contre le blanchiment est principalement orientée au niveau international par les recommandations du GAFI. Ces recommandations GAFI ont été initialement publiées en 1990. Elles ont ensuite été révisées à deux reprises, en 1997 et 2003 afin d’assurer qu’elles répondent à de nouvelles menaces pour le système financier international. La troisième révision des recommandations du GAFI s’est tenue à Paris du 15 au 17 février 2012 et a apporté de nouveaux éléments qu’il convient de transposer au niveau européen puis au niveau national.

Nous verrons que le projet de 4ème directive européenne sur la lutte contre le blanchiment de capitaux est directement inspiré par les recommandations révisées du GAFI. Il a pour objectif de mettre à jour le droit financier européen et de l’aligner sur les normes internationales.

Dans la mesure où on retrouve les critères des recommandations du GAFI dans le projet de 4ème directive, il semblait logique d’énumérer les nouveautés apportées par cette révision des recommandations et de voir en quoi cela s’est répercuté sur le projet de texte européen de manière plus détaillée.

 

I. Les nouvelles recommandations GAFI :


L’objectif des recommandations révisées est de fournir aux gouvernements des outils encore plus performants et plus adaptés pour lutter contre la criminalité financière en se concentrant sur les nouveaux domaines prioritaires. Un nombre important de modifications a été opéré afin de renforcer les standards en matière de lutte contre le blanchiment.

L’un des principaux changements de cette révision est la fusion des 40 recommandations du GAFI avec ses 9 recommandations spéciales.

Ainsi les nouveautés concernant la lutte contre le blanchiment peuvent être listées de la manière suivante : l’introduction d’une approche fondée sur les risques, l’amélioration de la coordination nationale et internationale, le renforcement des mesures de transparence, et la prise en compte de nouvelles menaces et nouvelles priorités.

 

L’approche par les risques :

L’évaluation des risques et l’application d’une approche fondée sur les risques impliquent des obligations et des décisions à la fois au niveau national pour chaque pays, au niveau des institutions financières, des entreprises et des professions non financières concernées par le dispositif préventif de la lutte contre le blanchiment ou encore au niveau de leurs autorités de contrôle.

Ainsi des mesures renforcées doivent être appliquées lorsque les risques sont plus élevés. A l’inverse, les établissements ont la possibilité d’appliquer des mesures simplifiées lorsque les risques sont plus faibles.

La majorité des établissements adoptent déjà ce type d’approche dans la qualification des risques de leurs clients.

 

Les pays doivent identifier, évaluer et comprendre les risques auxquels ils sont exposés afin d’adapter leur système législatif. Cela leur permet de prendre des mesures renforcées pour faire face aux risques les concernant le plus et faire l’inverse lorsqu’ils ne sont pas sujets à un autre type de risque. Cette approche par les risques permet au système national d’être plus efficace tout en étant moins couteux. Ayant été reprise dans le projet de 4ème directive, elle sera étudiée plus en détail ci-après.

 

L’amélioration de la coordination nationale et internationale :

Les recommandations révisées prévoient l’extension de la coopération internationale entre autorités nationales responsables, par des échanges d’information plus efficaces en matière d’enquête, de contrôle et de poursuites.

 

Le renforcement des mesures de transparence :

Les recommandations révisées renforcent les obligations de transparence notamment sur l’identification des bénéficiaires effectifs et sur le contrôle des personnes morales et des constructions juridiques. Ainsi les Etats membres doivent assurer la disponibilité d’informations fiables sur les bénéficiaires effectifs et le contrôle des sociétés.

Le GAFI a pris ces mesures car il considérait que le manque de transparence au sujet de la propriété et du pouvoir de contrôle des personnes morales et des constructions juridiques les rendait excessivement vulnérables à un usage abusif par les criminels.

Désormais, tous les Etats membres doivent utiliser un registre des sociétés dans lequel ces dernières doivent impérativement être enregistrées.

Par ailleurs, les autorités chargées de la lutte contre le blanchiment doivent pouvoir obtenir ou avoir accès à des informations exactes sur le contrôle des sociétés, sur leurs bénéficiaires effectifs etc.

 

Le renforcement des pouvoirs des autorités de contrôle :

Les Recommandations révisées renforcent les pouvoirs dont les autorités de poursuite pénale et les cellules de renseignements financiers doivent disposer en matière de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LCB/FT). Ces autorités peuvent désormais obtenir et analyser les informations financières relatives aux comptes et opérations réalisées par des personnes suspectées d’être des criminels.

 

La prise en compte de nouvelles menaces et de nouvelles priorités :

Le GAFI souhaite désormais que soient prises en compte les infractions sous jacentes au blanchiment de capitaux. Cela comprend les infractions fiscales telles que la fraude ou l’évasion fiscale, mais également la contrebande, les droits de douanes, etc.

Parmi les nouvelles menaces visées par le GAFI, on trouve notamment la prolifération des armes de destruction massive. Ainsi la Recommandation 7 propose des mesures préventives à cette prolifération afin d’arrêter les flux de fonds et autres biens vers les proliférateurs.

 

Conclusion sur les nouvelles recommandations du GAFI :

Le GAFI a ouvert la voie d’une évolution du droit financier international. Ainsi, c’est en toute logique qu’on retrouve chacune de ces nouveautés dans le projet de 4ème directive de la Commission européenne. Il convient donc de les étudier plus en détail puisque cela constitue un aperçu de ce que sera notre droit financier dans les deux ou trois années à venir.

 

II. Le projet de 4ème directive :


La troisième directive du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre a été transposée en droit français par une ordonnance du 30 janvier 2009. Cette directive couvrait déjà une partie des 40 recommandations GAFI publiées en février 2012 ainsi qu’une partie des 9 recommandations spéciales du GAFI. Elle vise à établir un cadre destiné à protéger l’intégrité et la stabilité des établissements financiers ainsi que la confiance dans le système financier.

Il semble important de rappeler que le cadre posé par la 3ème directive semble bien fonctionner et qu’il ne présente pas de lacunes fondamentales. Cela étant, il ne répond pas à certaines exigences du GAFI. Par exemple, le GAFI souhaite que soient criminalisées les infractions liées au blanchiment de capitaux, or aujourd’hui, ce travail d’introduction a été laissé, dans une large mesure, à l’initiative des Etats membres. Ainsi une criminalisation au niveau européen est envisagée.

C’est suite à la publication de ces recommandations du GAFI que la Commission a travaillé sur un projet de 4ème directive. Elle s’est ainsi engagée à actualiser le cadre législatif européen afin de l’adapter à l’évolution des menaces. Ce projet de 4ème directive présente comme principale innovation l’adoption d’une approche par le risque. Elle présente également de nouvelles sanctions administratives harmonisées.

Il convient également de rappeler qu’on est encore à un stade de négociations et qu’il ne s’agit encore que d’un brouillon de ce que pourra être la 4ème directive. Si le calendrier d’adoption est respecté, la proposition de directive devrait être adoptée fin 2013 ou début 2014 et le nouvel instrument prendrait effet seulement deux ans après, le temps qu’il soit transposé dans le droit national.

 

Les innovations proposées dans le projet de 4ème directive :

L’approche fondée sur le risque :

La plus grande innovation proposée par ce projet est l’approche fondée sur le risque. La commission considère qu’il s’agirait d’un instrument efficace pour identifier et atténuer les risques menaçant le système financier. Cette approche fondée sur le risque s’applique sur trois grands niveaux :

  • Les Etats membres devront identifier les risques auxquels ils sont confrontés et prendre des mesures pour les atténuer. Ce premier mécanisme pourra être supervisé par une instance supranationale. Ainsi l’Union Européenne aura la possibilité de superviser les Etats membres afin de les guider dans l’adoption de mesures spécifiques visant à lutter contre le blanchiment.
  • Le même type d’obligation consistant à identifier les risques afin de les atténuer sera imposé aux entités entrant dans le champ d’application de la directive. Sont ainsi visés les établissements de crédit ainsi que les autres établissements financiers. Ils devront donc comprendre les risques auxquels ils sont exposés, les documenter, et procéder à une mise à jour des évaluations de ces risques.

Il s’agit là de l’élément central de l’approche par le risque car cela permettra aux autorités compétentes au sein des Etats membres de comprendre plus facilement les décisions prises par les entités soumises à obligations relevant de leur surveillance.

Les établissements financiers devront notamment adapter leur contrôle interne pour faire face à certaines situations particulières, vecteurs plus important de blanchiment de capitaux.

  • Enfin, des exigences moins strictes pourront être appliquées aux clients, produits et services présentant un risque faible.

 

Infractions visées :

Les infractions fiscales pénales sont désormais considérées comme des infractions préalables au blanchiment de capitaux. L’article 3, paragraphe 4 du projet transforme ce qui était une liste d’infractions non limitative en une liste limitative. Selon certains praticiens, le fait que la liste devienne limitative semble limiter le champ de la déclaration même si cette liste englobe toutes les transactions punissables d’une peine privative de liberté supérieure à 6 mois. La Fédération Bancaire Française (FBF) considère notamment que le système actuel basé sur 16 critères doit pouvoir être reconduit.

 

Personnes politiquement exposées :

Le champ d’application du projet de directive est étendu aux personnes politiquement exposées nationales. Jusqu'à présent, étaient considérées comme personnes politiquement exposées les personnes résidant à l’étranger et exerçant des fonctions politiques, juridictionnelles ou administratives pour le compte d’un Etat autre que la France.

Désormais, toute personne résidant en France ou toute personne française résidant à l’étranger et exerçant ce type de fonction sera considérée comme une personne politiquement exposée, faisant l’objet de mesures de vigilance renforcées. Cela ajoute une contrainte supplémentaire pour les établissements financiers lors de l’entrée en relation avec ce type de personnes.

 

Devoir de vigilance à l’égard de la clientèle :

L’article 11 du projet de 4ème directive établit des nouveautés concernant les mesures de vigilance à l’égard de la clientèle notamment concernant la prise de mesures pour vérifier l’identité du client.

Ainsi le nouveau texte semble imposer une identification systématique des bénéficiaires effectifs. L’article 3, dans son paragraphe 5 fixe le pourcentage de 25% de détention du capital d’une entité comme preuve de propriété ou de contrôle par participation. De même, alors que dans le précédent texte l’établissement pouvait établir qu’il n’existait pas de bénéficiaire effectif, le nouveau texte prévoit que s’il n’y en a pas, il faut identifier les dirigeants.

Les personnes morales sont tenues de détenir des informations sur les bénéficiaires effectifs, ainsi que de tenir ces informations à la disposition des autorités compétentes et des intermédiaires financiers.

 

Coopération internationale :

La proposition de 4ème directive prévoit d’intégrer les dispositions de la décision du Conseil du 17 octobre 2000 relative aux modalités de coopération entre les cellules de renseignement financier (CRF) des Etats membres en ce qui concerne l’échange d’informations, ainsi que d’étendre et de renforcer leur coopération. Cela permettra d’assurer que les déclarations de soupçons parviennent bien à la CRF de l’Etat membre où elles sont le plus utiles.

 

Cela est prévu aux articles 49 à 53 du projet de texte. Désormais, la directive pose des moyens d’action :

  • La commission peut notamment convoquer des représentants des CRF afin de faciliter la coopération. Les nouveaux articles 49 et 50 établissent que la coopération s’effectue sous le regard des Etats membres. Ils assurent la communication entre assurée par les Etats membres en matière de LCB/FT.
  • Possibilité pour une CRF de refuser de divulguer des informations dans plusieurs situations, notamment si cela est susceptible d’entraver une enquête pénale menée dans l’Etat membre sollicité.
  • Possibilité       pour    la         CRF     d’imposer       des restrictions et conditions quant à l’utilisation des informations communiquées (article 51).
  • Les Etats membres doivent encourager à la mise en place et l’utilisation de moyens numériques sécurisés pour échanger des informations.
  • Les CRF doivent coopérer avec Europol lorsque les analyses sont transfrontalières.

 

Harmonisation des sanctions administratives :

La directive révisée prévoit un ensemble de sanctions qui devra exister dans tous les Etats membres pour les cas de violation systématique des exigences fondamentales de la directive.

Cela est prévu aux articles 55 à 58 de la directive : il s’agit d’une harmonisation d’un socle minimal de sanctions administratives. L’article 56 prévoit ainsi une liste de sanctions :

  • Déclaration publique
  • Injonction de mettre un terme au comportement
  • Retrait de l’agrément
  • Interdiction temporaire pour une personne physique d’exercer des fonctions dans un établissement
  • Pour une personne morale, sanction pécuniaire jusqu’à hauteur de 10% de son CA annuel total (lorsque la personne morale est une filiale d’une entreprise mère, le chiffre d’affaires annuel total à prendre en considération est le chiffre d’affaires annuel total tel qu’il ressort des comptes consolidés de la société mère ultime au titre de l’exercice précédent)
  • Pour une personne physique : sanction pécuniaire jusqu’à 5.000.000€ (la sanction pécuniaire ne peux excéder deux fois le montant des gains obtenus ou des pertes évitées du fait de l’infraction)

 

L’article 57 prévoit quant à lui la possibilité de la publication de la sanction, mais également son anonymisation.

 

Activités professionnelles visées :

Le projet de directive vise désormais un plus grand nombre de professionnels. Il s’étend notamment aux prestataires de services de jeux d’argent et de hasard, énorme vecteur de blanchiment d’argent. La troisième directive ne visait que les casinos. Le projet va donc plus loin.

En ce qui concerne les négociants en biens de grande valeur, le seuil de paiement en espèce pour entrer dans le champ d’application est ramené de 15.000 à 7.500 euros. Il est également important de soulever le fait que cette proposition va plus loin que les exigences du GAFI car les Etats membres peuvent décider de baisser ce seuil.



Thibault de Montgolfier, Margaux Poincloux,

Charles Prudhomme, Maxime Salzenstein

Promotion 2012/2013

 

 

 

 



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